“El Niño” y el fenómeno contractual NEC

El “Fenómeno del Niño” es la denominación dada a un evento meteorológico impredecible que afecta el lado este del Océano Pacífico. Históricamente, este fenómeno ha traído efectos catastróficos a la población peruana ubicada en ciertas laderas de los Andes del Perú y en las zonas costeras alrededor de las desembocaduras de sus ríos. La devastación como resultado de estos eventos se presenta en forma de inundaciones y deslizamientos de lodo (“huaicos”), con un serio impacto en la infraestructura y en las viviendas. El impacto del cambio climático en las últimas décadas ha magnificado los efectos del “Fenómeno del Niño”. Por lo tanto, las pérdidas económicas ocasionadas por el “Fenómeno del Niño” en 2017 se estiman en alrededor de US$ 3,100 millones. Futuros “Fenómenos del Niño” aumentarán las posibilidades de inundaciones en el Perú, lo cual a su vez incrementará las pérdidas.

A consecuencia de un conjunto de investigaciones de corrupción en el sector construcción, bajo el llamado escándalo “Lava Jato”, la República del Perú exploró el proceso alternativo de concesiones a través de acuerdos de gobierno a gobierno para obras de infraestructura significativas. Inspirado por los Juegos Panamericanos de 2019, el gobierno peruano en funciones ha decidido implementar el mismo proceso de adquisición para las obras de reconstrucción del norte del Perú, devastado por el “Fenómeno del Niño” (el “Proyecto RCN”). El Proyecto RCN, orquestado en conjunto con el gobierno del Reino Unido, implica una inversión para estas obras de casi US$ 2,000 millones que se destinará a construir/reconstruir hospitales, escuelas, protecciones ribereñas, entre otros.

Un beneficio significativo es la oportunidad de utilizar mecanismos contractuales alternativos. De hecho, los mecanismos contractuales tradicionales peruanos para obras de construcción se adjudicaban a suma alzada, determinada al momento de la celebración del contrato de obra, con incrementos de presupuesto mediante adendas contractuales. Sin embargo, dicha práctica ha estado plagada de cuestionamientos, ya que también fue la herramienta utilizada para reembolsar contribuciones ilícitas. Esto genera en los contratistas locales un incentivo perverso, que los lleva a sacrificar calidad para lograr mantenerse dentro del presupuesto inicial.

Por el contrario, la experiencia del Reino Unido aporta diferentes fórmulas contractuales, tales como los contratos NEC, que pueden ofrecer un cambio cultural positivo a la idiosincracia contractual del sector constructor peruano. A fines ilustrativos de este artículo, asumiremos que, para el Proyecto RCN, es la intención utilizar un formato no modificado de NEC4.

La filosofía transversal del conjunto de contratos NEC (en lo sucesivo, "NEC") es la claridad: busca distribuir el riesgo de manera equitativa entre las partes y eliminar gran parte de la terminología y redacción compleja que es común a otros tipos de contratos. Pretende actuar como un incentivo para una correcta administración, bajo la forma de un contrato que se utiliza constantemente como punto de referencia, en lugar de un instrumento al que se recurre únicamente en situaciones de disputa.

La asignación de riesgos se trata de forma muy clara, y los riesgos que deben asumir tanto el Cliente como el Contratista se enumeran específicamente. Por ejemplo, las condiciones imprevistas y las asunciones incorrectas son riesgos para el Cliente, y cuando tales riesgos se materializan, NEC permite que los Contratistas soliciten una extensión de tiempo y costos adicionales. Existe un mayor énfasis en el programa que en otros contratos tipo estándar, y NEC determina el contenido del programa - quizás porque el programa actúa como base sobre la cual se considerará la retribución.

NEC emplea avisos de alerta temprana: los problemas deben notificarse a medida que aparecen, de modo que el Contratista no puede retener los reclamos hasta el final del proyecto. Se debe notificar cualquier asunto que pueda ocasionar un retraso o aumento de costos, así como los defectos y eventos de compensación.

La colaboración es otro principio clave promovido activamente por NEC: todas las partes deben actuar conforme a lo establecido en el contrato y “con un espíritu de cooperación y confianza mutua”. En esencia, esta es una cláusula de buena fe. El Gerente de Proyecto tiene un papel más importante que en otras formas estándar, siendo una parte que está destinada a fomentar y facilitar la cooperación.

Nosotros en Kennedys, con nuestras oficinas en Londres y Lima, debidamente respaldadas por nuestra sede latinoamericana ubicada en Miami, cuya oficina es codirigida por uno de nuestros expertos en construcción del estudio, estamos en una posición privilegiada para brindar la asesoría y asistencia necesarias desde la perspectiva del Reino Unido y del Perú en la negociación y administración del conjunto de contratos NEC. Kennedys tiene la capacidad de brindar un conocimiento legal que identifica y comprende los desafíos relevantes al que se enfrentarán las empresas del Reino Unido y del Perú que participarán en el Proyecto RCN. En artículos posteriores, abordaremos y ofreceremos orientación sobre dichos desafíos, de una manera directa y sencilla. Al estilo Kennedys.